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Franchise, savoir-faire et le sexe des anges !

16 septembre 2011

En relisant les lignes directrices du règlement d’exemption européen des accords verticaux d’avril 2010 concernant aussi la Franchise, j’ai été surpris de la nouvelle approche du savoir-faire que donnaient les fonctionnaires de Bruxelles.
Le savoir-faire ne doit plus être qu’ « utile et nécessaire ».

Dans les règlements de 1988 et de 1998, le savoir-faire se définissait comme devant être :
1. Substantiel
2. Identifié
3. Secret

Cette définition semblait sérieuse et en apparence convaincante (Voir mon ouvrage « Les procédures européennes du droit de la concurrence et de la franchise » – Editions Jupiter – 1989)

Les tribunaux de commerce, Cours d’Appel et Cour de Cassation de France et de Navarre se sont délectés à appliquer cette définition au sur-mesure de la réalité des réseaux.

Cette question, dans la jurisprudence, est devenue un débat d’expert.

Question shakespearienne : y a-t-il ou n’y a-t-il pas savoir-faire ? dans telle ou telle franchise.

Le monde de la franchise s’est régalé à promouvoir pendant 25ans le savoir-faire de la franchise et dans les années 1980, j’en ai été un des grands promoteurs.
Avais-je tort ?
Qui dit savoir-faire, dit manuel opératoire, dit formation initiale, formation permanente – et blablabla et blablabla…
Quelle littérature !

Au fond le savoir-faire a été un « fourre-tout » quelque peu « romantique » que l’on a mis à toutes les sauces et ça a bien arrangé beaucoup de franchiseurs amateurs…eux aussi plaidaient qu’ils avaient un savoir-faire (même dans l’échec !).

En 1995, le doute m’est apparu et j’écrivis un article de doctrine dans les Petites Affiches : « Playdoyer pour une révision de la notion de savoir-faire en matière de franchise : « du savoir-faire au savoir-réussir ».

Je mettais la « barre de l’exigence » un peu plus haut ».
Pas un ouvrage actuel, pas un discours officiel où l’on ne mette le savoir-faire au centre du système de franchise.

En 2011, dans une affaire « Pétrin Ribérou », la Cour d’Appel de Paris et la Cour de Cassation s’affrontent sur le savoir-faire du réseau Pétrin Ribérou (Boulangeries artisanales qui dans les années 2000 étaient innovantes).

Vous savez comme les beaux esprits cartésiens français aiment débattre sur « le sexe des anges »!

La Cour d’Appel de Paris a prononcé la nullité du contrat de franchise de Pétrin-Ribérou pour défaut de savoir-faire.

Dans un autre procès diligenté par un autre franchisé, la Cour d’Appel de Dijon a reconnu l’existence du savoir-faire Pétrin-Ribérou et a validé le contrat de franchise. La Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de Dijon en considérant elle-aussi, qu’il y avait un réel savoir-faire.

Que d’énergie perdue !
C’est le verre à moitié plein ou à moitié vide…

Si les avocats avaient plaidé le nouveau règlement européen et sa nouvelle définition du savoir-faire : simplement « nécessaire et utile », le débat aurait peut-être glissé sur des questions plus importantes « le savoir-réussir », les marges, le compte d’exploitation du franchisé par exemple.

En fait et astucieusement, centrer les débats juridiques sur la validité ou non d’un savoir-faire dans un contrat de franchise, c’est comme parler de l’arbre, pour éviter de parler de la forêt !
C’est fuir les questions plus délicates (c’est noyer le poisson).

Il est vrai qu’aujourd’hui, on voit partout en publicité, par exemple que tout le monde possède un savoir-faire.
Tout savoir-faire n’est pas franchisable pour autant.
Cette « rétrogradation européenne » du savoir-faire dans le système de la franchise m’a fortement surpris.
J’ai cherché ailleurs, aux USA par exemple et à ma stupéfaction, dans la définition américaine de la franchise, je n’ai vu nulle part qu’on parlait de savoir-faire.
C’est vrai, les américains ne sont pas des romantiques. Ils sont concrets. Ils préfèrent se concentrer sur le contrôle du franchiseur sur ses franchisés, de vérifier que la vente de franchise est réalisée par les franchiseurs, sans mensonge et en pleine transparence.

En France, on préfère désigner des experts judiciaires qui vont « gloser » sur le sexe des anges.

Est-ce une bonne raison pour expliquer que les franchiseurs américains peuvent atteindre plusieurs dizaines de milliers de franchisés chacun, comme Subway, par exemple.

En conclusion, à l’avenir, les rédacteurs des contrats de franchise devront moins mettre l’accent sur le savoir-faire parce que, peut-être, qu’au fond tout le monde s’en « fout » du savoir-faire dans la franchise !

Est-ce le message que Bruxelles a voulu exprimer dans son dernier règlement européen de 2010?

En tout cas, les tribunaux de commerce ne manqueront pas d’acter le reflux du savoir-faire dans la définition de la franchise européenne, se rapprochant, peut-être de la définition américaine de la franchise.

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